案例简介：

有一精神病妇女X，因流落到异地他乡，被他人介绍与张X同居生活，张对她疼爱有加，两人恩爱地同居数月，后因他们一道走亲戚，被人发现报警，张X被“当然地”判处有期徒刑3年，二审上诉中，辩护人依据现行有效的有关法律及司法解释的规定作无罪辩护，二审判决书对辩护人的意见不加任何评判，改为缓刑。这一判决是根据作废的有关规定和习惯作出的，实在让人不可思议。

在我国现行的刑法规范中，与处理明知是精神病妇女而与之发生性关系案件相关的规范主要有：刑法第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆而与其发生性关系的，不管犯罪分子采取什么手段，都以强奸罪论处。”根据上述相关规定，多年以来，对与精神病妇女同居的案件，都一律以强奸罪判罪入狱。

现行刑法理论界多数认为，现行规范中有关奸淫精神病妇女定强奸罪规定的刑法理论基础是被害人是否同意理论。性同意能力是被害人同意能力的一项重要内容。具体来说，性同意能力是指被害人是否愿意与他人发生性关系的能力。即只有被害人同意与他人发生性行为才能发生效力，也才能阻却行为人强奸罪的成立，反之，则不能阻却行为人的行为构成强奸罪。这既不符合刑法立法目的，也不符合现行有关规定。

1．不符合被害人权益保护原则

刑罚惩罚的最终目的也并不是对犯罪人定罪量刑了事，被害人权益得到合情、合理、合法的保护是社会公平、公正、平等价值的体现。刑法对被害人权益进行保护，要求在处理案件的时候切实考虑被害人的权益，真正使案件的处理结果对被害人有益。从立法精神看，国家出台有关奸淫精神病妇女以强奸罪判刑的司法解释，其初衷是对侵犯患精神病妇女的性权利的犯罪分子用刑法进行惩罚，从而实现对精神病妇女这一特殊弱势群体进行特殊保护的目的。但依照该司法解释的规定，对上述案件进行处理，非但没有达到保护精神病妇女合法权益的初衷，反而使其陷入更加不利的处境。如上案例中的流浪精神病妇女X在张某的悉心照料下，告别了自己多年的流浪生涯，从此翻开了生命中新的一页，过上了稳定的生活，但若张某却因收留她而被定罪量刑，那么，她也失去生活上的依靠，再次过着颠沛流离的流浪生活。司法解释的初衷本是保护已是弱势群体的精神病妇女，但现实中相关司法解释的适用却并不利于精神病妇女，这并不符合被害人权益保护原则。

2．不符合刑法谦抑性原则

刑法谦抑性原则是指刑法并不适用于所有的违法行为，而只是在必要的范围内使用，根据刑法谦抑性原则，只有具有一定条件的行为才能规定为犯罪：行为具有严重的社会危害性，且绝大多数人都不能容忍这种行为，并主张予以刑法进行规制；适用其他制裁方式不足以抑止这种行为，不足以保护合法权益；运用刑法进行处罚这种行为，不会使公民的自由受到更大的限制；对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理。不可否认，现实中确实有一些不法分子利用精神病妇女无性意识能力和性防卫能力这一点，乘机对精神病妇女实施强奸，且由于事后取证的困难，致使这些人中的相当一部分逍遥法外，没有得到应有的法律制裁。在上述案例中，行为人便是出于与精神病妇女结婚或恋爱的目的与精神病妇女发生性关系的，且在两人一起生活期间，行为人善待精神病妇女，并未有虐待、抛弃精神病妇女的情况。可以说，行为人的行为并不具社会危害性，且绝大多数人都能容忍这种行为。若不分情况，将上述案例中与精神病妇女同居的行为认定为强奸罪，则不当地扩大了刑法的打击面，违背了刑法谦抑性原则。

3．不符合社会公众的一般价值观念

社会公众的一般价值观念，是指在一个社会中普通公众长期认同的关于是非善恶的基本理念。在实际生活中，社会公众都是依照这些价值观念来自觉地判断是非，指导自己的行为。同时，在现实生活中，社会公众也都是依照这些价值观念来判定一个行为是否构成犯罪。如果一个行为符合社会公众的一般观念，那么即使这个行为未被法律规定为犯罪，那么社会公众也不能容忍，也无法达到惩罚的目的。在现实生活中，“恶有恶报、善有善报”是千百年来被人们普遍认可的正义准则。在社会公众看来，男子收留无家可归的流浪精神病妇女，不仅不会构成强奸罪，反而是一种善举。以社会公众的一般价值观点来看，行为人的行为非但未对社会造成危害结果，反而是值得赞赏的，上述案例中将行为人的行为认定为强奸罪，也违背了社会公众的一般价值观念。

大概也正是基于以上原因吧，在适用了近三十年的《强奸解答》后，最高人民法院、最高人民检察院在2013年1月4日才姗姗来迟宣布，《关于当前办理强奸案件具体应用法律的若干问题的解答》作废。因此，人民法院也应改变多年来的习惯观念，再也不能以原来旧的、已经作废的规定为依据判案了，即让他恢复到强奸罪的本来面目去。

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