被告人的供述是不是通过刑讯逼供等非法方法取得的，证明问题极为重要。然而，无论理论研究还是司法实践，对该问题都重视不够，影响了非法取得供述的认定和排除。

　　证明对象

　　正确界定非法证据排除程序中的证明对象至关重要，否则可能答非所问。如某法院审理的陈某故意杀人案中，陈某及其辩护人提出侦查人员曾对陈某刑讯逼供，要求依法排除陈某供述。该案合议庭对此调查后认为:“……被告人供认其将呋喃丹等农药溶成水沿井沿的缝隙流进井中，与现场勘查笔录及照片证明水井沿面靠被告人家一侧及相应水井内壁有紫色颗粒(一致)，侦查实验证明药水可以沿水井的缝隙流入井内相吻合……综上，完全能够排除侦查机关刑讯逼供。”被告人申请法庭审理的是，是否有刑讯逼供行为、供述是否合法，而法庭调查的却是，供述是否与其他证据吻合、是否真实。

　　同其他证据一样，被告人供述必须同时具有三个特征，才可以作为证据使用，即客观性、关联性、合法性。根据法律规定，只有犯罪嫌疑人、被告人的供述被认定是“采用刑讯逼供等非法方法收集的”，才将该供述予以排除。据此，要将供述作为非法取得的供述予以排除，就必须证明该供述是通过刑讯逼供等非法方法收集的。因此，非法取得的供述排除中诉讼双方证明的对象是该供述是否合法，而与客观性、关联性无关。上述案例中，法庭实际上是以该供述能够与其他证据相互印证，具备客观性、关联性，从而证明其具有合法性。这在逻辑上讲不通，与实际情况也不相符。

　　在现实情况下，很多供述具有客观性，但不一定具有合法性;很多供述具有合法性，但不一定具有客观性，客观性与合法性之间并没有必然联系。在排除非法取得的供述中，控辩双方要证明的是讯问过程中是否采用了刑讯逼供等非法方法。

　　证明标准

　　对于供述合法与否的证明标准，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(下称《规定》)第11条规定:“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”刑诉法第58条规定:对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。理解上述规定，必须准确把握以下两点:

　　1.准确理解《规定》第11条与刑诉法第58条的关系。《规定》第11条与第58条规定用词不一致，前者是不够确实、充分;后者是指确认或者不能排除。笔者认为，两者表述用词虽有所不同，但实质含义是一致的。刑诉法第58条规定的“确认”是指被告人及其辩护人提供刑讯逼供等非法手段的初步证据或者确实、充分的证据，而公诉方却没有提供任何证据或提供非常少的的证据，法官形成了该供述系非法供述的内心确信，从而决定将其排除的情况。“不能排除”则是被告人及其辩护人、公诉人均提供了相应的证据，而法官对于该供述是否属于非法所得无法形成内心确信的情况下(即对合法与否存在合理怀疑的情况下)，决定将其排除，这实际上是指《规定》第11条规定的“对被告人审判前供述的合法性，公诉方已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据”。可见，尽管两者表述不同，但没有本质区别。

　　2.《规定》中的“确实、充分”应采用刑诉法第53条规定的标准。刑诉法第53条规定:证据确实、充分，应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。根据该条规定，“确实、充分”的证明标准适用于“认定被告人有罪和处以刑罚”。笔者认为，该条中“确实、充分”内容也同样适用于《规定》中的“确实、充分”，即证明供述“合法”的证据，同样应该做到:(一)证明合法取证的事实都有证据证明;(二)据以证明合法取证的证据均经法定程序查证属实;(三)综合所有证据，对所认定合法取证的事实已排除合理怀疑。

　　证据特征

　　有一点必须明确:证明供述是否是违反法律规定取得的证据与证明被告人犯罪情况的证据不同。前者是证明供述是否违反法律规定取得、主体是否合法、时间地点是否合法、过程是否合法等;后者证明的是，犯罪是否发生、是否为被告人所为以及影响定罪量刑的其他情节。

　　同其他证据一样，证明供述是否违反法律规定取得的证据有三个特征:客观性，是指证明供述是否违反法律规定取得的证据所表达的内容或证据事实是客观存在的，不以办案人员的意志为转移，不是主观想象、臆断或虚构的。关联性，是指证据事实与是否违反法律规定取得的事实有客观上的内在联系性，从而能起到证明作用。合法性，是指证明供述是否违反法律规定取得的证据的形式以及供述取得的方法等应当符合法律的规定。客观性、合法性特征较容易理解，但证明供述是否违反法律规定取得的证据的关联性则容易被忽视。这些证据必须与被告人供述是否违反法律规定取得的事实有关联，即对被告人供述是否违反法律规定取得有证明作用，否则不能作为证明是否违反法律规定取得的证据。这个看似非常简单的问题，在司法实践中却容易出错。

　　如甲抢劫、诬告陷害案中，被告人甲在法庭上辩称其未实施抢劫行为，其在公安机关的供述是刑讯逼供所得，要求法庭将其供述予以排除。法庭审理后认为:甲说公安人员对其刑讯逼供，但其到看守所后，在已没有刑讯逼供可能的情况下，其所作的五次供述依然是认罪的，可见刑讯逼供的辩解无法成立;被害人乙被诬陷错捕之后，在公安机关的三次讯问笔录中均否认自己参与抢劫，并在逮捕证上签了“拒绝”二字，乙当时未满16岁，尚且敢于在受诬陷时据理力争，也更加印证了甲刑讯逼供的辩解不值一驳。

　　从上述表述看，法庭之所以认为甲提出受到刑讯逼供而排除非法证据的申请不成立，主要理由有二:一是被告人有几份供述，如果后来的供述被证明确实是合法自愿供述，那么后来的合法自愿供述就成为证明前面供述是合法自愿的证据，即只要后面的供述是合法自愿的，前面的就一定是合法自愿的;二是如果被告人为数人，有的人据理相争，不承认犯罪，而有的却做了有罪供述，那么前者的行为就可以证明后者没有受到刑讯逼供。笔者认为，这实际上以被告人其他供述的自愿性、合法性来证明该供述的自愿性、合法性;用其他被告人对指控犯罪的辩解情况来证明该被告人供述的自愿性。

　　上述做法值得深思。笔者认为，如果在侦查阶段，犯罪嫌疑人拒不认罪，在侦查人员刑讯逼供后，犯罪嫌疑人如实供述，在以后的讯问中，犯罪嫌疑人都自愿作了供述，在这种情况下，用后面供述的自愿性和合法性来证明前面供述的自愿性和合法性，是非常荒谬的;用其他被告人对指控犯罪的辩解情况来证明另外被告人供述的自愿性和合法性更加无法让人理解。原因很简单:在一般情况下，这些证据内容与被告人是否自愿供述、供述是否违反法律规定取得并没有必然的联系，用这些与证明供述是否违反法律规定取得无关的材料，来证明供述是否违反法律规定取得，从根本上就不符合最基本的证据规则关联性规则。

　　(作者单位:山东省滨州市人民检察院、滨州市滨城区人民检察院)

　　作者：卞宜良　罗振华

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